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¿Habrían prohibido la amnistía en la Constitución española (CE 78) las mismas Cortes constituyentes, elegidas democráticamente, que aprobaron la histórica Ley 46/77, por las vieron extinguidas sus responsabilidades penales cientos de personas encarceladas por terrorismo, entre otros delitos graves, y por la que quedó desde entonces cerrada toda vía de persecución penal y enjuiciamiento de quienes, al servicio del franquismo, perpetraron torturas o ejecutaron penas de muerte tras juicios de farsa y desprovistos de cualesquiera garantías?

La respuesta razonable es no. Y es la que proporciona la jurisprudencia del TC (SSTC 28/82, 76/86, 147/86 y 118/87): no declara inconstitucional la amnistía (por aplicación de la Disposición Derogatoria de la CE cuyo párrafo 3 preceptúa: "Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución"), como hubiese podido conforme a su temprana doctrina de la "inconstitucionalidad sobrevenida" (STC 4/81). Antes bien, preserva la continuidad de su vigencia y eficacia normativa en el ordenamiento jurídico bajo la Constitución. 

Señala, esto sí, criterios de interpretación vinculantes acerca de la viabilidad jurídica de la amnistía: prohibición de arbitrariedad (contradicción con el principio de seguridad jurídica por generar discriminaciones objetivas y carentes de justificación), e igualdad ante la ley (que autoriza distinguir los regímenes jurídicos de supuestos cuyas diferencias tengan fundamento objetivo, justificación razonable y proporcionalidad).

La propia STC 147/86 arroja luz determinante sobre la diferencia entre el indulto y la amnistía, que no es cuantitativa sino cualitativa. Ambas instituciones son subespecies del "derecho de gracia" de que habla el art.62.i CE cuando relaciona las funciones constitucionales del Rey (titular de la Corona) con refrendo del Presidente o de los miembros del Gobierno (art.64 CE) o del Presidente del Congreso (art.99.5). 

El indulto —cuya decisión por Real Decreto corresponde al Consejo de Ministros, a propuesta de Justicia— se reduce a la condonación (las más de las veces, parcial) del cumplimiento efectivo de la totalidad de la pena impuesta tras un juicio debido en derecho con todas las garantías (art.24 CE) por un tribunal independiente (art.117.1): ni revisa ni revoca la sentencia, ni extingue por sí la responsabilidad penal. La amnistía, en cambio, solo puede concederse por Ley Orgánica (art.81.1 CE) por afectar al principio de legalidad penal (art.25 CE), extinguiendo la perseguibilidad penal de hechos objetivamente acotados, materialmente delimitados (tipos penales cubiertos) y temporalmente fijados en un arco que establezca un perímetro de seguridad jurídica.

Que una LO de Amnistía cabe dentro de las tres referencias constitucionales explícitas a la "prerrogativa de gracia" (arts.62.i, 87.3 y 102.2 CE) resulta concluyentemente de la siguiente observación: si el indulto (siempre individual, como individualizada ha de ser siempre la pena, art.25 CE, vista la prohibición de "indultos generales" que se contiene en el art.62.i CE) se instrumenta en Real Decreto decidido en Consejo de Ministros, la variante de la gracia que incluye una potencial LO de Amnistía (no excluida expresamente, ergo opción disponible para Legislador democráticamente legitimado) queda vedada, sí, a la iniciativa legislativa popular (art.87.3 CE), lo que, sensu contrario, quiere decir que no lo está a la iniciativa del Gobierno, del Congreso o del Senado (art.87.1 CE). 

La vía está abierta, por tanto, a una iniciativa parlamentaria como iniciada en diciembre de 2023 en el Congreso de los Diputados, con apoyo favorable de siete grupos parlamentarios a su toma en consideración en el debate en que fueron derrotadas las enmiendas de totalidad interpuestas por los Grupos de PP y Vox.

Planteada, así pues, como hipótesis normativa, no debe suscitar duda la viabilidad de una LO de Amnistía cuya constitucionalidad sólo podrá enjuiciar -en exclusiva- el TC sobre el concreto examen de sus disposiciones —y de su encaje en los parámetros asentados jurisprudencialmente— una vez entre en vigor.

Dicho esto, nada menos que nueve Estados miembros (EEMM) de la UE contemplan explícitamente la amnistía en sus constituciones: Países Bajos (1814/1983), Italia (1948), Dinamarca (1953), Francia (1958), Grecia (1975), Portugal (1976), Rumanía (1991), Eslovaquia (1992), Bulgaria (1992), Finlandia (1999), y Croacia (2010). En todos los casos se impone reserva de Ley parlamentaria (con la excepción de Eslovaquia, por Decreto presidencial). Al menos otros cinco EEMM (Alemania, Austria, Bélgica, Irlanda, Suecia y —caso de prosperar el procedimiento legislativo en curso— España) han activado, en algún momento, procedimientos legislativos de aprobación de leyes de amnistía sin tener consignación expresa en sus Constituciones. Y sabido es que Reino Unido (fuera de la UE desde el Brexit, habiendo sido EM durante 50 años) la ha legislado también en un contexto jurídico carente de Constitución escrita, en cuanto documento compacto revestido de supremacía normativa sobre el resto de las leyes y del ordenamiento.

Y una observación final. El debate sobre la constitucionalidad de una hipotética LO de Amnistía en nuestro ordenamiento no puede quedar sujeto a lo que opinen al respecto —con declaraciones apodícticas— quienes fueron miembros de las Cortes Constituyentes o quienes se encuadren generacional o vitalmente en la transición desde la dictadura a la democracia. Cierto es, claro está, que aquellas fueron circunstancias extraordinarias, recorridas graves tensiones y bajo imperiosas exigencias. 

Pero también es verdad que el tiempo presente depara sus propios envites, requiriendo las propuestas y decisiones que merezcan de los actores políticos y constitucionales de una democracia viva en una sociedad abierta a cambios, transformaciones, retos y emplazamientos que no pudieron preverse, acaso tampoco vislumbrarse, cuando la Constitución fue ratificada en referéndum por el pueblo español ¡hace 45 años!

Publicado en Huffington Post